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2012年7月4日，李軍被警方從辦公室?guī)ё�。自此廣州市民政局民間組織管理局稽查處處長李軍涉嫌誘奸男童一事被廣為知曉。
而爭議在于以何種罪名對其處罰。按我國現(xiàn)行刑法，只有男性違背婦女意志強(qiáng)行與其發(fā)生性行為，或者對未滿14周歲幼女發(fā)生性行為，才算強(qiáng)奸罪�！霸诒景钢�，受到性侵犯的對象是男性，不太符合我國強(qiáng)奸罪的基本條件�！北本┐髮W(xué)法學(xué)院副教授陳永生對《瞭望東方周刊》說。
8月10日，廣州市檢察院向媒體通報(bào)，荔灣區(qū)檢察院以涉嫌猥褻兒童罪依法批準(zhǔn)逮捕了犯罪嫌疑人李軍。“若按照猥褻兒童罪處罰的話，目前刑法規(guī)定該罪按強(qiáng)制猥褻婦女或侮辱婦女罪從重處罰�！标愑郎f，但從本案來看，李某并未“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾”實(shí)施犯罪，處罰幅度只能是在“五年以下有期徒刑或者拘役”范圍內(nèi)，“也就是說，無論猥褻多少名男童，情節(jié)如何惡劣，判刑都不會(huì)超過5年。這是法律的缺陷和尷尬所在�！�
刑法罪名中類似的“盲點(diǎn)”尚有多例。“社會(huì)的發(fā)展速度太快， 情況在不斷地變更，過去被認(rèn)為是合理的，現(xiàn)在可能是一種漏洞。”陳永生說，應(yīng)該對涉及罪名“盲點(diǎn)”的案件的發(fā)案率、普遍性、對社會(huì)的危害性等適時(shí)調(diào)研，“再次修法時(shí)，就能夠及時(shí)彌補(bǔ)”。
關(guān)于強(qiáng)奸的罪名空白
據(jù)悉，李軍涉嫌誘奸男童一案中，李軍以“俊俊”、“花非花霧非霧”等QQ網(wǎng)名結(jié)交未成年人，在其QQ內(nèi)有160多個(gè)13歲以下未成年人。一名年僅13歲的男童在兩三個(gè)月內(nèi)被其猥褻雞奸6次，警方已確認(rèn)至少有4名未成年人受到性侵。
李軍被批捕的罪名“猥褻兒童罪”分離自1979年《刑法》第160條規(guī)定的流氓罪。目前《刑法》第237條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰�！�
而關(guān)于強(qiáng)奸罪，目前法律嚴(yán)格界定于“婦女”和“幼女”，不包括男性。《刑法》第236條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”
對此，有人認(rèn)為以“猥褻兒童罪”對“幼男”的保護(hù)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上“強(qiáng)奸罪”對“幼女”的保護(hù)。但在全國人大法律委員會(huì)委員、清華大學(xué)法學(xué)院教授周光權(quán)看來，對未成年男性進(jìn)行性侵害，其侵害手段、行為人能夠達(dá)到的目的、危害后果，都和奸淫幼女不同，“按照現(xiàn)行刑法分別處理，大體上是合適的。”周光權(quán)對《瞭望東方周刊》說。
周光權(quán)認(rèn)為將猥褻男童和奸淫幼女類比，本身就不妥當(dāng)，“對男性的所謂性侵，實(shí)際上是猥褻男童，此時(shí)能夠類比的就是猥褻女童。而刑法第237條第二款將猥褻男童和女童規(guī)定在同一條文中，說明猥褻男童的危害和猥褻女童相同�！�
“雞奸罪在刑法上是規(guī)定為罪的，就是猥褻兒童罪�！敝袊ù髮W(xué)刑法學(xué)教授阮齊林對《瞭望東方周刊》說，李軍案涉及的不是立法問題，是司法問題，“罪名上沒有漏洞，如果說處罰輕了，可以給他加刑。”
如果李軍案以“猥褻兒童罪”被判尚有理可辯，那么實(shí)踐中成年男性“強(qiáng)奸”成年男性的行為就明顯地挑戰(zhàn)了法律空白。
2009年3月18日凌晨，河北石家莊，兩男子先搶劫后“強(qiáng)奸”一打工仔，事后警察報(bào)批捕嫌疑人僅針對其搶劫環(huán)節(jié)，“強(qiáng)奸”事實(shí)未被提及；2010年10月24日凌晨1時(shí)，廣東深圳，男保安酒后“強(qiáng)奸”同寢室的男同事，訴至派出所，無法立案，后兩人私下解決。
此類涉案者即使被追究刑責(zé)，也多是以與強(qiáng)奸無關(guān)的罪名。2011年初，42歲某男“強(qiáng)奸”18歲男同事并導(dǎo)致受害人輕傷一案宣判，北京朝陽法院以“故意傷害罪”判處被告有期徒刑1年，這被認(rèn)為是我國內(nèi)地法院首次對強(qiáng)奸男性者追究刑事責(zé)任的案例。
女性強(qiáng)奸男性的行為也同樣面臨法律尷尬。近些年類似于17歲男生被35歲女教師“誘奸”而身心備受摧殘等案件通過媒體曝光引發(fā)社會(huì)熱議，但受害男性往往“投訴無門”。
“上世紀(jì)80年代以前，性方面的資料和信息少，實(shí)踐中比較多的是男性強(qiáng)奸女性，雞奸和女性強(qiáng)奸男性的案例即使發(fā)生，當(dāng)時(shí)的傳播渠道有限，這些問題沒有機(jī)會(huì)放到臺(tái)面上。”陳永生說，所以當(dāng)時(shí)立法僅考慮到強(qiáng)奸罪的侵害對象為婦女，“但從其他國家的法律來看，不一定叫強(qiáng)奸罪，可能叫強(qiáng)制性交�！�
“將來的立法修改中有必要將強(qiáng)奸罪的對象范圍擴(kuò)大到男性。”陳永生認(rèn)為，目前許多地區(qū)出現(xiàn)因男同性戀引發(fā)的問題，潛在的危害較大，可以將強(qiáng)奸罪中“婦女”二字去掉，也可以通過區(qū)別不同的受害對象增加罪名。
陳永生認(rèn)為，刑法修訂歷程中，將之前立法時(shí)未考慮的新情況納入立法層面并不鮮見。
以盜竊、侮辱尸體罪為例，在1997年刑法增設(shè)此罪名之前，僅在1950 年7 月25 日公布的《中華人民共和國刑法大綱草案》以及1954 年9 月30 日公布的《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案(初稿)》中規(guī)定有挖掘墳?zāi)箷?huì)面臨的處罰，直至1979 年刑法中，都沒有針對尸體犯罪的規(guī)定。
據(jù)著名刑法學(xué)家高銘暄在《刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》一書透露，直到1997年刑法修訂時(shí)，有部門注意到，實(shí)踐中挖掘墳?zāi)够蛟谄渌麍龊衔耆�、破壞尸體的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，而刑法沒有對此專門規(guī)定，不好追究刑事責(zé)任。立法機(jī)關(guān)采納了這一建議，1997年刑法第302條規(guī)定：“盜竊、侮辱尸體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
